AMPARO GAS DEFINITIVO JUZGADO FEDERAL VIEDMA
INICIA ACCIÓN DE AMPARO - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR- FORMULA RESERVA.
Sra. Juez Federal:
NADINA MARIEL DÍAZ, abogada, y en mi carácter de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO, en representación de los consumidores del servicio público de gas de la Provincia de Río Negro, con domicilio legal y constituyendo el procesal en calle 25 de Mayo N° 565 de la ciudad de Viedma, con mi propio patrocinio letrado y con patrocinio de los Dres. Manuel Alberto CASTAÑEDA, Mat. Tº111 Fº876 C.S.J.N., y Carolina Alejandra MONTIRONI, constituyendo domicilio electrónico en CUIT 20-27128585-0, emails: mcastaneda@defensoriadelpueblo.rionegro.gov.ar, y cmontironi@defensoriadelpueblo.rionegro.gov.ar, a VS., me presento y digo:
I. PERSONERÍA.
Que acredito el carácter invocado en virtud de la copia de la Resolución Nº 327/12 de la Presidencia de la Legislatura de Río Negro del día 27 de abril de 2012 adjunta, la cual da cuenta de la designación y vigencia como Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro (Constitución Provincial, art. 168º[1]).
Para el hipotético caso de desconocimiento de la calidad invocada, solicito se oficie a la Legislatura de la Provincia de Río Negro a fin de su certificación.
II. OBJETO.
Que en tal investidura y conforme lo previsto por la Constitución Nacional, Ley nacional Nº 16.986, Constitución Provincial de Río Negro[2], Leyes provinciales Nº B 2779[3] y K Nº 2756[4], entre otras, y en defensa de los intereses colectivos de los ciudadanos rionegrinos, vengo a promover Acción de Amparo por violación y lesión de los derechos garantizados en los artículos 17, 42, y 75 inc. 22, de la Constitución de la Nación Argentina, en contra de las resoluciones Nº 28/16 y 31/2016 dictadas por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación y de la Resolución Nº I 3733/2016 del ENARGAS. Por lo solicito se tenga acción de amparo interpuesta contra:
-El MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA DE LA NACIÓN (MEyM), con domicilio en Av. Hipólito Yrigoyen N° 250, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A.), representado por el Sr. Ministro Ing. Juan José Aranguren; El ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) con domicilio en calle Suipacha Nº 636 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A.), representado por el Sr. David Tezanos; y en contra de la empresa CAMUZZI GAS DEL SUR S.A., con domicilio en Av. Alicia Moreau de Justo Nº 240 3º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A.), representada por el Sr. Presidente Juan José Mitjans, en su calidad de distribuidora del servicio de gas natural por redes, con el objeto de requerir a V.S.:
a. Se declare la inconstitucionalidad -por ilegitimidad manifiesta- de las Resoluciones Nº 28/16 y 31/2016 dictadas por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación y de la Resolución Nº I 3733/2016 de ENARGAS, así como también de toda otra resolución y/o disposición en concordancia con las citadas, que afecten los derechos de los usuarios rionegrinos del servicio público de gas.
b. Se garantice la protección de los intereses económicos de los usuarios y el acceso a una información adecuada y veraz, en conformidad al artículo 42 de la C.N.
c- Se garantice el derecho constitucional de participación de los usuarios del servicio de gas conforme lo establece el art. 42 de la Constitución Nacional-.
d- Se resguarde el derecho de Propiedad Constitucional previsto en el artículo 17 de la Carta Magna.
e- Asimismo y como infra se detalla, solicito se ordene en forma cautelar la suspensión de la aplicación del nuevo cuadro tarifario previsto por las resoluciones cuya inconstitucionalidad se peticiona, dictando ordenes innovativas y de no innovar de conformidad al art.230 del CPCCN, mientras no se tomen las medidas tendientes a resguardar los derechos vulnerados, y hasta que se haya dado efectiva participación a la ciudadanía, conforme a la normativa legal vigente y se resuelva la cuestión de fondo;
f- En los mismos términos se solicita ordenar que no se efectúen cortes en el servicio por falta de pago de los consumidores, suspender el cobro de boletas de suministro de gas cuyo origen son las resoluciones cuestionadas, aplicar el cuadro tarifario anterior vigente al 31 de marzo de 2016 y mientras se resuelve el presente recurso, bonificar a los usuarios en sus próximos periodos de consumo por el excedente pagado producto de la aplicación del nuevo cuadro tarifario.
Esta acción se promueve en tutela de los derechos colectivos de los usuarios del servicio público de gas natural por redes de la Provincia de Río Negro, perjudicados por el incremento en las tarifas y reflejado en las facturas actualmente distribuidas por la empresa Camuzzi Gas del Sur S.A, en virtud de la implementación y vigencia de la norma atacada, respecto de la cual solicita se declare su inconstitucionalidad, a fin de garantizar los derechos constitucionales lesionados, suspendiendo hasta tanto ello ocurra su implementación.
III. LEGITIMACIÓN.
La legitimación de la Defensora del Pueblo de Río Negro para incoar la presente acción de incidencia colectiva, encuentra su fundamento en la Constitución Nacional, por cuanto dicha norma consagra la facultad del Ombudsman para accionar en representación de aquellas personas cuyos derechos pudieran lesionarse a consecuencia de actos u omisiones de la Administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.
En este sentido, la Ley Fundamental define el efecto de la legitimación del Defensor del Pueblo para actuar en juicio, quien no lo hará en nombre propio sino en representación de la persona, grupo o sector cuyos derechos se vieran conculcados. Es decir, en protección de los derechos de incidencia colectiva en general[5], siendo los derechos colectivos, aquellos respecto de los cuales nadie que se encuentre en un territorio determinado puede ser excluido de su goce; ej.: la seguridad colectiva, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la humanidad, etc., siendo sus características la no titularidad exclusiva sobre el mismo; su indisponibilidad, su indivisibilidad, y la inapropiabilidad, entre otras[6].
En el caso de los servicios públicos y de las tarifas que los usuarios pagan por ellos, los derechos individuales se suman a derechos de incidencia colectiva, por cuanto cada usuario tiene en juego su derecho de propiedad a una tarifa justa y razonable, sin incrementos carentes de sustento legal, sobrefacturaciones, etc., existiendo tal derecho subjetivo sin perjuicio del concurrente derecho de incidencia colectiva[7].
Que la Constitución Nacional, señala expresamente que "El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal". Por lo tanto, esta legitimación incorporada dentro del marco constitucional, está íntimamente relacionada con la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgencia de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos humanos individuales y colectivos. Y en ese marco, la Defensora del Pueblo de la Provincia de Rio Negro, se presenta ante VS., en nombre y representación del colectivo de usuarios del servicio publico de distribución de gas por redes de la Provincia de Río Negro, que se ven afectados por actos administrativos manifiestamente ilegítimos que contravienen lo dispuesto por los artículos 4, 17, 42 y 75 inc. 2 de la Constitución Nacional[8], afectando gravemente el derecho de los usuarios del servicio al pago de un precio justo, razonable y lógico establecido en un marco de respeto al debido proceso adjetivo y sustantivo.
Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional dispone en referencia a la acción de amparo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el Defensor del Pueblo....”. Mientras que el artículo 86 dispone respecto del Defensor del Pueblo que:
“Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal...”
Que en el ámbito provincial, la Constitución Provincial de río Negro, al crear la figura del Defensor del Pueblo en su artículo 167º expresa:
“Corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales, y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial. Supervisa la eficacia en la prestación de los servicios públicos”.
Que el conjunto de las normas constitucionales aludidas definen la legitimación del Defensor del Pueblo para actuar en juicio, quien no lo hace en nombre propio sino en representación de las personas, grupo o sector cuyos derechos se ven conculcados, en este caso, lo realiza en defensa de los intereses colectivos de los usuarios del servicio de gas domiciliario de los residentes en la provincia de Río Negro.
Para una mejor comprensión acudimos a las enseñanzas del maestro Agustín Gordillo[9], quien expresa:
“El derecho de incidencia colectiva se ejerce para sí y otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos. Puede tramitar por acción de amparo, acción declarativa o por cualquier acción de conocimiento, en especial la acción de defensa del usuario y del consumidor…”
Estas nociones clásicas ceden frente a la nueva categoría constitucional de los derechos de incidencia colectiva. A ellos los ejercen tanto los afectados (usuarios actuales o potenciales, vecinos, enfermos actuales o potenciales, etc; incluso en algún caso ciudadanos como en Gambier II, o jubilados, como Torello, Sala II) como las asociaciones (o fundaciones, cooperativas, —Sala I, Consumidores Libres etc.) reconocidas (también aunque no estén inscriptas en el registro nacional de usuarios o interesados) aunque no tengan en su seno a la totalidad de afectados (Consumidores Libres, Sala I), lo que es obviamente imposible.”
Y continúa:
“El derecho de incidencia colectiva incorporado en la reforma de 1994 tiene de este modo tutela no solamente por múltiples vías, sino también a muy diversos efectos. Servirá entonces, según los casos ocurrentes, tanto para anular el acto erga omnes (Monges, Blas, Barsanti, Torello, Defensor del Pueblo), o suspenderlo erga omnes. A su vez, dados los efectos generales de la sentencia, devino inevitable la iniciativa del Juez MARINELLI, disponiendo la publicación de la cautelar en el BO También es posible ordenar una conducta positiva de alcance general (Labatón, Viceconte, Verbrugghe), o singular (Gambier I); o negativa (Gambier II).
No puede perderse de vista que esta tutela interna amplia es congruente, como no podía menos que serlo, con la tutela supranacional. En efecto, la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sirve a su vez tanto para derechos subjetivos e intereses legítimos como derechos de incidencia colectiva.”
En su obra “Derechos Humanos”, concluye afirmando que “resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu esté destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extiende la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una noción superadora tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo.”[10]
Esto es así, porque la legitimación incorporada dentro del marco constitucional está íntimamente relacionada con la naturaleza de la función del Defensor, es decir, la agilización y la urgencia de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos colectivos, sin importar si la disfunción proviene del Estado o de los particulares.
Finalmente, resta indicar que la ley orgánica K Nº 2756 de la Provincia de Rio Negro, expresa en referencia a las cuestiones por las cuales se puede recurrir a la Defensoría del Pueblo que ésta:
“Podrá dirigirse al Defensor del Pueblo para solicitar su intervención en cualquier asunto, toda persona física o jurídica que considere afectados sus derechos o intereses en cualquier forma que sea, sin discriminación de ninguna naturaleza. No constituirá impedimento para ello la nacionalidad, la residencia, ni el tener relación de dependencia con los Estados Nacional, Provincial o Municipal, ni con las comunas. Cualquier persona podrá, asimismo, realizar la presentación en nombre de terceros impedidos materialmente, sin necesidad de poder o autorización alguna.”[11]
Mientras que en virtud de su art. 9º inc. a), se le reconoce las sig. funciones:
“La protección y defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones.”
Finalmente, el inciso b) de dicho artículo, faculta al Defensor del Pueblo para ejercer “La defensa en juicio de los derechos difusos o derechos de incidencia colectiva, gozando para ello del beneficio de litigar sin gastos.”
Por lo tanto, resulta clara la intención del legislador de no condicionar la intervención judicial del Defensor del Pueblo a las personas contra las que va dirigida su acción o al tipo de normas que se cuestionan, pues justamente es la defensa de los derechos difusos o derechos de instancia colectivos, el supuesto en el que se ejerce tal pretensión procesal. En otras palabras lo sustancial es el derecho que se tutela y no dónde se origina la violación al derecho.
Pensarlo de otro modo implica acotar y empobrecer la defensa de los intereses colectivos de los ciudadanos rionegrinos que el legislador ha puesto en manos del Defensor del Pueblo.
En conclusión, se desprende claramente que la institución que representa detenta amplia legitimación procesal para incoar la presente acción, habida cuenta de que la Resolución tiene un ámbito de aplicación y alcance en todo el territorio nacional, incidiendo en forma general sobre todos los usuarios del servicio que habitan el país.
Así pide a VS., lo tenga presente.
- Legitimación procesal.
Que en cuanto a la legitimación procesal otorgada al Defensor del Pueblo, esta se encuentra íntimamente ligada a la acción de clase, pues se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones.
Así, en la “class action” se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas.[12]
Todo ello y a la luz del principio ubi lex distinguit ubi no distinguere debemus, si la Ley Suprema no distingue entre el Defensor del Pueblo de la Nación y/o de las Provincias o hasta Municipal, no corresponde de que la Defensora del Pueblo realice tal distinción, toda vez que la función de esta Ombudsman por principio constitucional y legal de creación, reside en la defensa, protección y promoción de los derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos consagrados en la Constitución Nacional, en la Constitución de la Provincia de Río Negro y en la legislación vigente, frente a actos, hechos u omisiones de la Administración Pública, de sus entes, organismos, dependencias descentralizadas y concesionarias de servicios públicos o privados nacionales, provinciales o municipales, que comprometan los referidos derechos e intereses.
En ese sentido nuestra Corte Suprema de Justicia reconoció que quien tiene el deber de procurar determinado fin, tiene el derecho de disponer los medios para su logro efectivo[13].
A su vez, la Sra. Juez Federal de 1ra. Instancia de General Roca, en relación a la legitimidad de la Defensora del Pueblo expresó:
“Puede colegirse así que a más del derecho subjetivo de cada particular usuario afectado por el cargo tarifario, la situación fáctica descripta presenta un cariz colectivo que a mi entender habilita suficientemente en el caso el obrar de la Defensora de Pueblo, en tanto acciona con sustento en la protección de ese derecho colectivo superior que excede el interés individual”[14].
Así pide a VS., lo tenga presente.
IV. HECHOS.
a. La resolución Nº 28/16 (MEyM).
El 28 de marzo del corriente año, el Ministerio de Energía y Minería de la Nación publicó la resolución Nº 28/16, a través de la cual dispuso la implementación de un nuevo cuadro tarifario aplicable a los usuarios del servicio público de gas a lo largo y ancho del territorio argentino, a partir del 1º de Abril de 2016. Así, dispuso:
1. Nuevos precios sobre el “punto de ingreso al sistema de transporte (PIST)”.
2. Nuevos precios del Gas Propano destinados a la distribución de Gas Propano Indiluido por redes.
3. Instruir al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) adecuar el Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de Subsidios del ESTADO NACIONAL, ordenando reevaluar los criterios de elegibilidad para ser beneficiario de la tarifa social; y
4. Dejar sin efecto los actos del Ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios emitidos a través del Decreto Nº 2067, como así también lo dispuesto por la Resol. Nº 1.451 -ambos del 2008, instruyendo al ENARGAS a adoptar las medidas necesarias para dejar sin efecto la aplicación de dichos cargos en las facturas a emitir para los usuarios.
Que los Anexos I y II de dicha norma establecen el cuadro tarifario de precios vigentes a partir del 1/4/2016, para todos los usuarios que “adquieren gas natural a través de una prestataria del servicio de distribución de GAS NATURAL por redes” y para todos aquellos usuarios que registren un ahorro igual o superior al QUINCE POR CIENTO (15%) con respecto al mismo periodo del año anterior.
Indica que el valor del cuadro tarifario se encuentra expresado en “Pesos por m3 de 9300 Kcal”, oscilando los nuevos valores establecidos entre un rango de $ 1,63 a $ 2,76; dependiendo de las categorías y cuencas gasíferas.
Por su parte, el Anexo III se refiere a los “Criterios de Elegibilidad para ser beneficiario de la denominada “Tarifa Social”, siendo sus criterios de “inclusión” los siguientes:
- Ser jubilado o pensionado por un monto menor o igual a dos veces el haber mínimo nacional.
- Personas con empleo en relación de dependencia que perciban una remuneración bruta menor o igual a dos veces (2) Salarios Vital y Móvil (SMVM). - Ser titular de programas sociales.
- Estar inscripto en el Régimen de Monotributo Social.
- Estar incorporado en el Régimen Especial de Seguridad Social para empleados del Servicio Doméstico.
- Estar percibiendo el seguro de desempleo; y
- Contar con certificado de discapacidad.
Estableciendo a continuación los criterios de “exclusión” del beneficio:
- Cruce de padrón por fallecidos.
- Registro de Propiedad Inmueble –quedarán excluidos aquellos titulares de más de uno-.
- Padrón de Automotores –quedarán excluidos aquellos cuyos modelos tengan hasta QUINCE años de antigüedad; y
- Embarcaciones de lujo o posesión de aeronaves.
Que la entrada en vigencia de lo resuelto por el citado ministerio, sin que previamente mediare participación ciudadana en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional y Resol. Nº 2756/02 del ENARGAS, se traduce en una “manifiesta lesión” a los derechos de incidencia colectiva, al cercenar la posibilidad de que los individuos que conforman la sociedad se expresen e interpongan impugnaciones previas al aumento tarifario de un servicio público decidido.
b. La resolución Nº 2756/02.
Que esta norma emitida por el Ente Regulador del servicio, dispone: “CONSIDERANDO...
Que desde el año 1993 a la fecha se han realizado alrededor de ochenta Audiencias Públicas que han contado con la participación de los sujetos de la ley de gas y de la industria, particularmente han intervenido las Asociaciones de Usuarios, el Defensor del Pueblo de la Nación, representantes de diversos Organismos, empresas del sector y público en general.
Que todos los participantes que han querido pudieron expresarse y ser oídos por el Directorio del ENARGAS.
Que ha sido siempre política del Organismo otorgar las más amplias posibilidades de expresión a todo aquél que ha ejercido ese derecho, ya sea en forma escrito u oral en el marco de las distintas Audiencias Públicas realizadas hasta el presente...
Que en tal sentido corresponde aprobar el esquema de procedimiento de Audiencias Públicas...
RESUELVE:
ARTICULO 1.- Aprobar el ‘Procedimiento de Audiencias Públicas’ contenido en el Anexo 1...”.
En conclusión, el propio entre de contralor de la actividad –ENARGAS-, acuerda la implementación de mecanismo de las audiencias públicas, como medio de supervisión, revisión y control previo a la toma de decisiones que afecten a los diferentes sujetos de la cadena de consumo y producción, incluidos obviamente los usuarios.
c. Nuevos Montos Tarifarios.
Que sin perjuicio de ser público y notorio el incremento, adjuntamos publicaciones periodísticas que dan cuenta de los aumentos, que justifican la presente acción.
d. Reclamos en la Defensoría del Pueblo
Que se acompaña como prueba documental copia del Expediente Administrativo Nº 049/16, iniciado el 16 de febrero del año en curso, caratulado: “DE OFICIO S/ INCREMENTO DEL SERVICIO DE GAS”, de trámite ante este organismo de control.
V. LOS DERECHOS VULNERADOS.
a. Inobservancia - Derechos Constitucionales – Derecho a la protección de la seguridad e intereses económicos de los consumidores
Que el art. 42 de la Carta Magna, dispone:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”
Para determinar el contenido del derecho cautelado citamos los argumentos desarrollados en las reuniones de la Comisión Nacional constituyente, para su asentamiento posterior en nuestra Constitución Nacional. Puntualmente, me refiero a los encuentros nros. 31° y 32°, en donde respectivamente se manifestó y resaltó el sentido de protección de los intereses económicos de los ciudadanos, tanto usuarios y consumidores en situación de necesidad o vulnerabilidad. Concretamente y en lo pertinente de la primera reunión recién citada, la convencional Servini Garcia señaló: “Además de proteger la salud y la seguridad de los consumidores el objetivo más importante de las políticas del consumidor es la protección de sus intereses económicos. Pero ¿en qué consiste la protección de los intereses económicos de los consumidores? Sintéticamente expuesto, se puede decir que se trata del derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar en condiciones equitativas. Eso es lo que persigue la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores. Ello implica que el consumidor tiene que estar protegido en la fase de promoción de ventas de operaciones mercantiles, para evitar ser engañado. Debe estar protegido en el momento de perfeccionamiento del contrato, para evitar ser indebidamente presionado, es decir, para asegurar que se mantenga la libertad de contratar o de no hacerlo. En el momento del perfeccionamiento también tiene derecho a conocer exactamente los términos del contrato que suscribe y a recibir una documentación que justifique ese contrato. En cuanto al contenido del contrato, tiene derecho a que no se incluyan cláusulas abusivas dentro de él, mientras que en lo atinente a su ejecución, tiene derecho a una garantía, a un servicio adecuado de posventa y, por supuesto, a exigir las responsabilidades oportunas. El objetivo de la protección económica establece, en síntesis, que los consumidores obtengan un óptimo beneficio de los recursos económicos. Un aspecto muy importante para lograr dicho objetivo es asegurar que los consumidores tengan una información adecuada, es decir, suficiente, veraz y oportuna para poder optar en el mercado”.
En igual sentido, de la segunda reunión mencionada, el convencional Sr. Alasino expresó: “Los derechos reconocidos por el artículo pertenecen a los consumidores. Se trata de la protección de la salud, de la seguridad y de los intereses económicos, la información adecuada, y la posibilidad de elegir libremente. Frente a éstos, que a partir de ahora son nuevos derechos de los argentinos, mirados desde los usuarios y los consumidores de bienes y de servicios, se le da nuevas funciones al Estado, que también los jueces deberán atender cuando interpreten la norma. A partir de esta redacción los jueces de la República, como poder jurisdiccional del Estado, deberán proteger esos derechos, atender la defensa de la competencia y tener un control sobre los monopolios para evitar que éstos puedan distorsionar los mercados. De ese modo van a tener el control y la función de establecer la calidad y la eficiencia de los servicios que se brinden y que utilicen los argentinos”.
V.S. podrá percatarse como estos aumentos unilaterales decretados por los organismos aludidos, vulneran el espíritu de la norma tan bien expresado por los Convencionales Constituyentes. No resiste mayor análisis un aumento desmedido de la tarifa de un bien de consumo esencial, aumento que, claramente, afecta la protección económica que merecen los consumidores de gas.
b. Inobservancia - Derechos Constitucionales - Procedimiento de Participación Ciudadana.
Que el art. 42 C.N. de la Carta Magna, también dispone:
“La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Con la incorporación de los derechos de “tercera generación”, la Constitución Nacional asegura la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control de los servicios públicos. En lo que respecta a la interpretación y alcances del citado artículo, es dable destacar que la magistratura ha conceptuado a la audiencia pública como uno de los mecanismos idóneos para garantizar el derecho de participación ciudadana. Al solo efecto ejemplificativo podría citarse lo resuelto por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala IV-, quien sostuvo:
“…la realización de una audiencia pública no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que resultaría una vía con la que podrían contar los usuarios para ejercer su derecho de participación en los términos previstos en el invocado art. 42 de la Constitución Nacional antes de una decisión trascendente…”[15]
Por su parte, en lo que respecta a la celebración de audiencias públicas, la Suprema Corte de Justicia de la Prov. Bs. As., afirmó:
“…Aun cuando la apreciación acerca de si la forma que debe darse a la convocatoria de los usuarios debe ser o no la audiencia pública, no puede soslayarse de ningún modo es el deber de informar adecuadamente y otorgarles efectiva participación tanto a las asociaciones de usuarios como a los consumidores afectados, pues así lo disponen las normas constitucionales…”[16].
A mayor abundamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo:
"...En una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones, pues el actuar del Estado ‘debe’ encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación de la gestión pública a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso...”[17]
En base a las interpretaciones constitucionales citadas cabe afirmar que, como mínimo, el artículo 42 C.N. asegura al usuario de un servicio público el derecho a participar y ofrecer sus objeciones a cualquier modificación tarifaria susceptible de generarle un perjuicio a sus propios derechos individuales, ya sea de forma personal o a través de las asociaciones constituidas a tales fines.
Por lo tanto, la audiencia pública se presenta como una de las posibles vías a través de la cual se puede canalizar el derecho constitucional a la participación ciudadana.
En este sentido, sostiene Juan Carlos Cassagne que el artículo 42 C.N. no incorpora expresamente la figura de la audiencia pública, sino que asegura la participación ciudadana, siendo el mecanismo de audiencias una de las vías idóneas para asegurar la intervención de todo aquel futuro afectado por la aplicación de la norma general. Sin embargo, afirma el citado autor, que si la normativa que regula al servicio público en particular expresamente incorpora la necesidad de celebrar audiencias públicas, entonces las mismas deberán asegurarse previo al dictado de una norma de alcance general, caso contrario el acto administrativo estará viciado de nulidad[18].
En idéntica línea argumental, Agustín Gordillo sostiene: “...El tercer párr. del artículo 42 es, a nuestro juicio, claro en cuanto al derecho que la Constitución establece para las asociaciones de usuarios a la participación en los entes de control, sujeto a la ley que contemplará la forma y cantidad de su integración a los directorios de los entes reguladores. Se trata no sólo del derecho a participar en los cuerpos directivos de los entes regulatorios (con voz y voto, aunque sin afectar el quórum), sino también a la realización de audiencias públicas previas a la afectación de sus derechos...”[19].
Para el caso planteado en autos, es determinante destacar que el decreto 1738/92 -reglamentario de la Ley 24.076- expresamente incorpora la posibilidad de llevar a cabo audiencias públicas, al ordenar:
“...La sanción de normas generales será precedida por la publicidad del proyecto o de sus pautas básicas y por la concesión de un plazo a los interesados para presentar observaciones por escrito. Excepcionalmente podrá recurrirse al procedimiento de audiencia pública a este efecto cuando la repercusión pública del tema así lo justifique…”.
En consecuencia, es inobjetable la repercusión pública de la norma general emitida por el MEyM desde el instante en que la misma afecta y afectará directamente a todos los usuarios del servicio público de gas a lo ancho y largo del territorio argentino.
Por ello, ésta parte entiende que se encuentran presentes los requisitos necesarios para la celebración de una audiencia pública, cosa que no sucedió.
C. Inobservancia – Derecho constitucional - Información Adecuada y Veraz[20].
Que el derecho constitucional a la información adecuada y veraz protege al hiposuficiente en la relación de consumo ya que es harto evidente la desigualdad técnica existente entre el prestador del servicio y el usuario. Este derecho a la información adecuada de los usuarios y consumidores debe garantizarse plenamente, más en aquellos casos donde prestador del servicio ejerce un monopolio legal, impuesto por el Estado a través de un acto normativo, permitiéndole a una persona determinada ciertos privilegios para que preste el servicio por un determinado tiempo[21].
En lo que respecta a los monopolios legales, la participación ciudadana debe ser efectivamente asegurada ya que, a diferencia de bienes y servicios que compiten dentro de un mercado específico, estas empresas ejercen una suerte de “coerción” sobre los usuarios quienes, aun cuando se encuentren totalmente disconformes con la prestación del servicio, no podrán optar por elegir a otro prestador. En idéntica postura, sostiene Agustín Gordillo: “... el servicio público constituye un monopolio y no existe libertad de contratar del usuario. No hay obligatoriedad jurídica formal de contratar, aunque sí fáctica, derivada del carácter básico de la necesidad a satisfacer y la inexistencia de competencia”[22].
Cabe concluir entonces, que el acceso a la información clara, veraz, y comprensible es requisito sine qua non para asegurar una verdadera protección al colectivo usuario del servicio de gas, más aún si tenemos en cuenta la imposibilidad fáctica de que un usuario de gas disconforme pueda requerir los servicios de otro prestador.
Que en el caso de autos, la norma ya ha entrado en vigencia omitiendo dar participación a la sociedad y a sus representantes para que presenten todas las inquietudes, objeciones e impugnaciones que consideren pertinentes.
En este sentido, sobre el acceso a la información adecuada y veraz, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala IV-, sostuvo:
“...Lo que en el presente pronunciamiento se dispone es, simplemente, que -en virtud de una razonable interpretación de lo normado en el art. 42 de la Constitución Nacional- no podría adoptarse la última decisión indicada sin posibilitar la participación de los usuarios, consumidores y/o de las asociaciones que los nuclean. Tal participación podrá́ articularse a través de la realización de una audiencia pública o a través de la implementación de otro mecanismo que permita en forma adecuada el conocimiento por parte de los aludidos sujetos de los antecedentes facticos y documentales que hacen a la resolución que habrá́ de adoptarse, permitiéndose --asimismo-- el ofrecimiento y producción de la prueba que estimen pertinente….”[23].
d. Inobservancia – Procedimiento de Audiencia Pública.
Que la ley Nº 24.076 la cual instituye el marco regulatorio del a actividad relacionada con la provisión de gas natural, dispone:
“La presente ley regula el transporte y distribución de gas natural que constituyen un servicio público nacional” Art. 1º.
“Fíjanse los siguientes objetivos... a) Proteger adecuadamente los derechos de los consumidores”. Art. 2º.
“La tarifa de gas a los consumidores será el resultado de la suma de: a) Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; b) Tarifa de transporte; c) Tarifa de distribución.” Art. 37º.
“Cuando el Ente Nacional Regulador del Gas considere, como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o denuncias de particulares, que existen motivos para considerar que una tarifa, cargo, clasificación o servicio de un transportista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor y la hará pública convocando a tal efecto a una audiencia pública dentro de los primeros quince (15) días. Celebrada la misma, dictará resolución dentro del plazo indicado en el artículo 46 de esta ley.” Art. 47º.
El propio organismo regulador en su resolución 3158/2005, mediante la cual aprueba el “Procedimiento de Audiencias Públicas” para garantizar la participación ciudadana y el debido proceso adjetivo, establece la audiencia pública como un medio necesario de concreción de las garantías constitucionales.
Por lo tanto, la propia normativa emitida por el ente regulador del servicio (ENARGAS), el cual debiera proteger de forma adecuada, integra y eficaz los derechos de los usuarios, sin bien prevé mecanismos legales que contribuyen a tal fin, resultó obviada y pasada por alto, ante la importante y grave decisión de aumento de las tarifas decidido.
e. Inobservancia – Derecho de Propiedad[24] – Constitución Nacional - Nuevo Cuadro Tarifario – Importe Confiscatorio.
Que para comprender cabalmente cuál es el sentido y contenido que la Corte Suprema de Justicia le otorga al derecho de propiedad, es indispensable observar su jurisprudencia respecto a lo que ha dicho no solo con relación a la noción de dicho derecho sino también del significado que posee en clave constitucional el concepto derecho adquirido. Pues ambos conceptos se relacionan y vinculan estrechamente en lo que hace a la determinación de cuándo y con qué extensión un derecho se encuentra protegido por la Constitución.
Que el concepto constitucional de derecho de propiedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue definido en el precedente “Don Pedro Emilio Bourdieu c. Municipalidad de la Capital”[25]. Allí la Corte Suprema concluyó que: “El término ‘propiedad’, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, ‘todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad’. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de ‘propiedad’”[26].
Incluso recientemente se ha confirmado en la causa “Rinaldi, Francisco Augusto c. Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra”[27] que la definición de propiedad en clave constitucional dada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Bourdie” es la que aún sigue sosteniendo la Corte Suprema.
De este modo, podemos afirmar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha incluido siempre dentro del concepto constitucional de propiedad ‘todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad’. Y entre dichos intereses, el Máximo Tribunal ha incluido a los derechos que surgen de los contratos[28], sean estos de derecho privado o público, allí la Corte afirmó: “Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos amplios por el artículo 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio y sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización o para alterar los derechos derivados de los contratos ha dicho esta Corte (tomo 137, página 47), la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley”.
Que lo mismo fue reiterado en fallos 158:268 (1930) cuando se afirmó que: “esta Corte ha declarado que los derechos emergentes de una concesión... de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfono...) se encuentran tan protegidas por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución.
En conclusión, la Corte Suprema de Justicia históricamente ha aceptado que el concepto de propiedad no solo se refiere a lo que en derecho civil se concibe como tal, sino que va más allá. El concepto en clave constitucional es más amplio entonces, va más allá del derecho de dominio y de los derechos reales que un particular puede poseer, e incluye todos los bienes –materiales e inmateriales, tangibles e intangibles– que conformen el patrimonio de la persona, sea esta jurídica o física, y por ende tengan una apreciación económica para su titular[29].
- Que respecto a la noción de no confiscatoriedad no sólo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia, sino también incluida explícitamente en las constituciones de la ciudad autónoma de Buenos Aires y de las provincias de Río Negro y Santiago del Estero, además de ser recogida por constituciones extranjeras más modernas, como la española de 1978 y la brasileña de 1988, pues existe una relación íntima entre el Estado de Derecho, la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada y los tributos como institución.
Así, el abuso de la potestad tributaria puede demoler el Estado de Derecho y lesionar el derecho a la propiedad privada, empujándonos arteramente a la frontera del colectivismo. Por esto la noción de no confiscatoriedad es independiente de la finalidad de un tributo, razón por la cual la injusticia que con éste pudiera haberse cometido debe siempre ser reparada cuando ella produce en el patrimonio o en la renta de cualquier persona un daño que implique confiscación.
Así lo exige el artículo 17 de la Constitución Nacional, que garantiza el derecho de propiedad privada y proscribe la confiscación como pena. Así lo impone también la garantía innominada de razonabilidad que se desprende del artículo 28 de nuestra Carta Magna.
En rigor, nuestro máximo tribunal estableció -y mantuvo- el límite concreto del 33 por ciento del valor de los bienes o del monto de la renta como techo admisible para una imposición, traspuesto el cual todo impuesto o derecho que lo supera debe tenerse como confiscatorio.
Que el derecho tributario constitucional consagra una serie de derechos y garantías de los particulares, conocido como las “garantías del contribuyente”, las cuales representan, desde la perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del poder tributario. De esta manera encontramos un conjunto de principios aplicables en materia tributaria que por un lado se refieren a la esencia de los tributos y, por otro lado, funcionan como límites infranqueables a la referida potestad tributaria del Estado.
La Corte ha dicho que “…escapa a la competencia de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos o contribuciones creados por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales (Fallos: 242:73; 249:99; 286:301). Salvo el valladar infranqueable que suponen las limitaciones constitucionales, las facultades de esos órganos son amplias y discrecionales de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerzan es irrevisable por cualquier otro poder (Fallos: 7:331; 51:349; 137:212; 243:98). En consecuencia, aquéllos tienen la atribución de elegir los objetos imponibles, determinar las finalidades de percepción y disponer los modos de evaluación de los bienes o cosas sometidos a gravamen siempre que, conviene reiterarlo, no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos: 314:1293)” (“HERMITAGE S.A. C/ PEN – MeyOS”, 15/06/2010).
A continuación, desarrolla brevemente los distintos principios constitucionales tributarios de la Argentina, consagrados en nuestra Constitución Nacional y aquellos creados pretorianamente, comentando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
- Legalidad.
No puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, esto implica la imposibilidad que se creen impuestos y exenciones por analogía, o que se deroguen obligaciones tributarias nacidas de la ley por acuerdo entre particulares, ni entre éstos y el Estado. Este principio, también llamado “de reserva”, lo encontramos además en el art. 19°, en cuanto dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande ni privado a hacer lo que la ley no prohíba.
El principio de legalidad constituye una garantía del derecho relativo de propiedad de los individuos frente a la Administración, esencial en una forma republicana y democrática de gobierno, en tanto sólo a través de la voluntad popular expresada por sus representantes, los legisladores, al sancionar una ley, se admite que el Estado detraiga una porción del patrimonio de los particulares para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines. Esta posición sostuvo la Corte Suprema en la causa “Video Club Dream c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/amparo”, sent. del 6/06/1995.
Al respecto el Tribunal Superior ha sostenido desde antiguo la necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar la conducta fiscal en materia tributaria.[30]
- Capacidad contributiva.
La capacidad contributiva no se encuentra consagrada expresamente en la Constitución Nacional, sino que surge implícitamente de los arts. 4, 16, 17, 28, 33 y se relaciona con los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Consiste en la aptitud económico-social para contribuir al sostenimiento del Estado. La capacidad contributiva es única de cada sujeto. No se reduce solamente a la apreciación económica del mismo, sino que a veces se conjugan fines extrafiscales, factores de conveniencia y justicia social para la imposición, siempre con razonabilidad. Se manifiesta de tres formas: en el consumo, en la renta y en el capital. Contiene y supera a los conceptos de capacidad económica y/o capacidad de pago.
- Generalidad.
Este principio está plasmado en el Preámbulo y en el art. 33 de la CN. Se refiere al alcance extensivo de la tributación a todos los ciudadanos que posean capacidad contributiva, de modo de no excluir a un sector privilegiándolo por sobre otro. Las leyes no pueden establecer privilegios personales, de clase, linaje o casta, a fin de salvaguardar la “igualdad” del art. 16 de la CN.
- Equidad.
Contemplado expresamente en el art. 4° de la Constitución Nacional. La carga impositiva debe ser soportada equitativamente por toda la población. La proporción justa o equitativa de los tributos se halla indiscutiblemente ligada a los principios constitucionales de generalidad, razonabilidad, no confiscatoriedad, igualdad y proporcionalidad.
- Razonabilidad.
En nuestra Constitución se alude a este principio en el Preámbulo y deriva de los arts. 28 y 33. La razonabilidad funciona independientemente como garantía innominada y como complemento del resto de las garantías constitucionales. La Corte Suprema sostuvo que las diferenciaciones normativas para supuestos que sean estimados distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable[31].
- No confiscatoriedad.
No se encuentra expresamente contemplado en la Constitución Nacional pero si en forma implícita en cuanto protege la propiedad, derecho contemplado en los art. 14, 17, 18 y 33. La propiedad puede verse menoscabada, por una fuerte presión tributaria ejercida mediante altas alícuotas relativas a ciertos tributos. En consecuencia, la garantía de la propiedad procura ser asegurada en materia tributaria mediante el principio de la no confiscatoriedad, que en muchos países ha sido consagrado expresamente en sus constituciones políticas. Un tributo es confiscatorio cuando absorbe parte sustancial de la renta o el capital[32].
- Igualdad.
El art. 16 de la Constitución Nacional dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley, y que la igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas. Se refiere a la igualdad de capacidad contributiva, excluyendo toda discriminación arbitraria o injusta, contra personas o categorías de personas. Algunos lo vinculan con la capacidad contributiva, otros con la generalidad o con la proporcionalidad.
- Proporcionalidad.
Este principio requiere que el monto de los gravámenes esté en proporción a las manifestaciones de capacidad contributiva de los obligados a su pago. La Corte Suprema, en 1928, en el fallo “Eugenio Diaz Vélez c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 151:359), sostuvo que la proporcionalidad del art. 4° de la CN es un precepto que no se debe considerar aisladamente, sino en combinación con las reglas expresadas en los art. 16 y 67 (actualmente art. 75), inc. 2°, de la CN. Así también consideró que la proporcionalidad está referida a la riqueza y admitió los impuestos progresivos[33].
- Tutela judicial efectiva.
Este principio se sustenta fundamentalmente en las garantías constitucionales que conforman el debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales con jerarquía constitucional. La garantía del debido proceso legal, no sólo importa la existencia del proceso, sino también su desarrollo en condiciones de relativa igualdad para las partes y de imparcialidad del juez en su conducción y culminación. De tal forma que supone en primer término, el libre acceso a la jurisdicción judicial, en procura de justicia, lo que no debe ser frustrado por consideraciones de orden procesal o de hecho[34].
Expuesto lo anterior, podemos concluir que el poder de imperio del Estado que ejerce, en una de sus formas, al establecer los tributos, no puede ser ilimitado, pues encuentra una barrera insoslayable en los preceptos constitucionales, que funcionan como herramientas a utilizar para preservar, fundamentalmente, el derecho a la libertad y a la propiedad.
- Caso de autos.
Que el nuevo régimen tarifario aplicado a partir del 1/4/2016, se traduce objetivamente en un aumento real del valor del gas cobrado a los usuarios en general, de más del 1000% como mínimo, siendo sus costos distribuidos en forma no homogénea en la sociedad, por cuanto existen sectores más perjudicados como los usuarios de esta provincia, los cuales son inevitablemente muy dependientes del gas y que, por razones económicas y/o tecnológicas no pueden sustituir este servicio.
Lo cierto es que el Gobierno a fin de garantizar la importación de gas a futuro, bajo el argumento que en los meses venideros podría escasear, impone por Resolución un cargo exorbitante a abonar por el usuario que es tan elevado, que los consumidores no podrán afrontar su pago.
Que no se trata aquí de reducir el consumo de los aires acondicionados, apagar las computadoras o de hacer un uso más racional de la energía cambiando las lámparas por otras de bajo consumo, etcétera, pues el consumo de gas residencial se utiliza, únicamente, en estufas y cocinas, es decir, para enfrentar el frío y cocinar los alimentos. En consecuencia, poco o nada puede reducirse su consumo.
Que no existe un criterio lógico, armónico, gradual y racional a los aumentos registrado en el servicio, por cuanto los índices de porcentajes de los aumentos aplicados, no guardan una relación racional directa con la anterior tarifa –de un día para otro- dejada sin efecto, ni tiene en cuenta la incidencia económica real ni las consecuencias perjudiciales para todo el sector económico, productivo y particular de la sociedad en su conjunto.
¿Cómo pretende el gobierno nacional que una familia tipo, un club social, una institución de salud o un comerciante, con el nivel de ingresos actual, haga frente al aumento decidido, el cual representa no un 100, 200 o un 300% de aumento, sino un porcentaje mayor al 1000%?
Que el “precio” del servicio público consiste en un ingreso de carácter no tributario cuya fuente jurídica está dada por un contrato de servicio público, según el cual quien recibe el servicio paga por el mismo una contraprestación: una suma determinada de dinero, de más está decir lógica y racional.
El aumento aquí impugnado no se ha fundado en un incremento concreto de ninguno de los factores que, de acuerdo con lo establecido por la Ley 24.076, concurren en la formación de la tarifa de gas, sino en una decisión política macro que no ha tenido en cuenta el alcance de las consecuencias negativas producidas en el conjunto de los usuarios, que no han tenido siquiera la posibilidad de refutar tal decisión en forma previa[35].
No cabe ninguna duda que el “nuevo cuadro tarifario” posee una naturaleza jurídica tributaria y en consecuencia, sometida a los principios supra vistos (de legalidad, de reserva, etc.).
No se debe olvidar que la Administración Pública debe ajustar sus acciones y conductas al ordenamiento jurídico vigente. Por otra parte, los generalizados incrementos en las facturaciones de los servicios públicos a los que se está sometiendo a la ciudadanía, su magnitud, su imprevisibilidad para los usuarios, e incluso su aplicación retroactiva a consumos efectuados con anterioridad, vulneran en forma flagrante los derechos establecidos en el art. 42 de nuestra Constitución Nacional que establece que “los consumidores y usuarios tienen derecho en la relación de consumo a la protección... de sus intereses económicos; a una información adecuada y veraz...; y a condiciones de trato equitativo y digno... Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos”.
- Derechos de los Usuarios y Consumidores.
Que la ley Nº 24.240, norma nacional de orden público, establece expresamente la defensa del consumidor o usuario[36], la obligatoriedad del proveedor de suministrar en forma cierta, clara y detallada las características esenciales de los servicios que provee,[37] y la circunstancia de que, cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los DOS (2) años anteriores se presume que existe error en la facturación[38].
De igual manera, conceptualiza al daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.[39]
Finalmente, dispone la facultad del usuario de iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, correspondiendo a éste, a las asociaciones de consumidores, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal su impulso.[40]
Es deber y función del Estado, en su carácter de poder concedente de ese servicio público, y de los Entes de Control brindar una adecuada información a los usuarios, como así también verificar que las concesionarias informen sobre las condiciones de servicio, mas aun cuando existan alteraciones a dichas condiciones que incidirán sobre el precio final a pagar en la factura, que es lo que sucede como consecuencia de la aplicación del cargo cuestionado.
El derecho a la información de los usuarios o consumidores tiene el alcance de un principio general del derecho que incide en la interpretación de las normas legales y permite cuestionar por inconstitucionalidad normas o decisiones administrativas o judiciales que afecten este derecho[41].
La naturaleza y función del derecho a la información parte de la desigualdad de conocimiento que los usuarios tienen frente a los proveedores o prestadores del servicio. Esta información debe ser veraz, efectiva y oportuna como para que los usuarios puedan juzgar por adelantado, así como conocer los riesgos que el consumo del servicio les puede comportar y las medidas a adoptar para evitarlos o minimizarlos de acuerdo a sus capacidades económicas, tomando las medidas necesarias y adecuando los presupuestos familiares en cada caso.
El elemento “imprevisibilidad” no ha sido disipado con la información adecuada y veraz que establece nuestra Constitución Nacional en su art. 42. Nunca informó el Poder Ejecutivo Nacional, el Ministerio de Energía y Minería, ni el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ni la Licenciataria Camuzzi Gas del Sur S.A. , que este “nuevo cuadro tarifario” se aplicaría con los alcances vistos.
Así pues, los usuarios han consumido gas a un precio determinado, y sin embargo, al momento de pagar su contraprestación, la conmutatividad del contrato ha sido modificada de forma ilegítima, arbitraria e irrazonable, sorprendiendo al usuario con aumentos desmesurados.
Que la Res. Nº 28/16 dispuso aplicar un aumento generalizado en las tarifas que los usuarios deben abonar como contraprestación por el servicio de gas natural por redes. Es así que nos encontramos con que el monto a pagar en concepto de cargo tarifario es superior a lo que percibe la Distribuidora por todo el servicio que otorga -el que incluye el costo del gas en boca de pozo, el transporte y la distribución domiciliaria-, lo que resulta absolutamente desproporcionado, y contrario a toda lógica, por ende inconstitucional.
f. Aplicación directa de normas internacionales obligaciones del Estado.
Existe un marco conformado por tratados Internacionales, con rango constitucional, –Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales–, Convenios Internacionales, que garantizan el derecho a la salud sin discriminación.
Cabe agregar que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, desde la reforma del año 1994 poseen jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.N. Ello significa que comparten con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúan en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, las leyes, decretos, y reglamentos del Poder ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcances individuales, y sentencias deban aplicarlas en un doble sentido, no sólo no contradiciéndola con las normas de las Convenciones sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el Tratado, de modo que el mismo se desarrolle a través de esos dispositivos. (Bidart Campos, G. "Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales sobre derechos humanos en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño", en Derecho y los chicos, María del Carmen Binchi (comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 37).
En este sentido, se ha señalado que: "...a los tratados internacionales –mucho más cuando, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tienen jerarquía constitucional– hay que adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa" (Bidart Campos, ob. Cit.). Quiere decir, en otras palabras, que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa.
La vigencia de los Tratados de Derechos Humanos, reiteramos, no está destinada solamente a servir de complemento del derecho interno sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos.
g. Incumplimiento Requisitos Tarifa Social - Zona rionegrina.
Sin perjuicio de lo expuesto no puedo dejar de resaltar que Río Negro, no debe abstraerse en la normativa de discriminación que implementa el nuevo régimen tarifario respecto de otras latitudes. Latitudes que padecen igual o menor rigor climático que en Rio Negro, por el solo hecho de encontrarse en el “imaginario colectivo” como zona inhóspita (Patagonia Argentina). Ello no se condice con la realidad que cotidianamente se vive por ejemplo en la Línea Sur o la Cordillera Rionegrina que muchas veces sufre temperaturas extremas.
En efecto: si bien la resolución atacada dispone un cuadro tarifario y de rangos de consumo que, si bien contempla diferencias atendibles sobre las distintas latitudes del país (cuencas), ésta no se adecua con rigor a la realidad climática rionegrina.
Que los requisitos de la “tarifa social” implementada, en la mayoría de los casos resultan de cumplimiento imposible, por cuanto si el usuario, considerando las temperaturas medias a lo largo del todo el año en la zona, posee un vehículo para poder trasladarse junto con su familia y este no posee una antigüedad mayor a los 15 años, es decir si no utiliza un vehículo modelo 2000 o anterior, resulta directamente excluido del beneficio indicado.
Es decir, que gran parte de los usuarios que sí revisten y cumplen con los demás requisitos para acceder a la tarifa social, estarán exceptuados de la misma, quedando por lo tanto tal beneficio/excepción vacía de contenido y superflua.
Así pide a VS., lo tenga presente al sentenciar.
VI. MEDIDA CAUTELAR.
a. Objeto.
Que en forma previa y con el objeto de resguardar los derechos constitucionales de los usuarios de gas natural, solicito a V.S., que ordene al MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA DE LA NACIÓN y a ENARGAS, en conformidad a las medidas solicitadas de acuerdo al artículo 230 del CPCCN, disponiendo la suspensión de los efectos de la resoluciones impugnadas en la forma solicitada, hasta tanto se haya dado efectiva participación a la ciudadanía conforme normativa legal vigente y se resuelva la cuestión de fondo.
Fundamenta tal pedido, la circunstancia de que la dilación del proceso traería aparejada la vulneración de los derechos constitucionales supra citados, siendo que, desde la publicación de la resolución cuestionada, el derecho que se intenta proteger se encuentra manifiestamente cercenado, por lo que resulta a todas luces necesario se ordene una intervención preventiva.
b. Presupuestos de admisibilidad.
- Verosimilitud en el Derecho.
Que resulta innecesario ahondar demasiado sobre este punto, o no por lo menos, con la especificidad que este requisito amerita. Ello, en virtud de lo dicho por esta parte a lo largo de todo el presente libelo y el conocimiento público de la vigencia de las nuevas tarifas de gas. El derecho que aquí nos asiste, no es otro que el que emana de nuestra fuente Suprema, aquella que la administración no observó debidamente al momento de dictar las Resoluciones que se controvierten, por cuanto se demuestra a las claras cómo se han vulnerado derechos fundamentales ya mencionados.
Lo dicho implica, que sin importar cual sea el alcance que se le dé mediante la doctrina y la jurisprudencia a la disposición constitucional, resulta evidente y manifiesto que no ha existido participación ciudadana -en ninguna de sus posibles formas-, lo cual, y de acuerdo a la forma primigenia en la que la Corte de La Nación tiene dicho que debe interpretarse su texto, vulnera verosímilmente los derechos contenidos por el artículo 42 de la Carta Magna.
- Peligro en la demora.
Que de acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior, es evidente que el peligro de acatar lo dispuesto por las normas de carácter general cuestionadas radica en que, de constatarse la vulneración de uno o más derechos constitucionales, los mismos no se habrían protegido adecuadamente durante la tramitación de la presente acción.
Ello implica un riesgo aún más grande cuando se trata de sectores que requieren protección especial como es el caso de los consumidores y usuarios. Al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar el juez debe sopesar qué consecuencias resultan más gravosas proyectando las dos soluciones posibles. En este sentido, de no dar curso a las medidas cautelares solicitadas, se mantendría esta gravísima vulneración de derechos fundamentales durante todo el trámite del proceso, en cambio, si ocasionalmente VS., no diera curso a la solicitud de fondo pero otorgara la cautelar, las consecuencias no serían en absoluto gravosas para la administración, que deberá postergar por un tiempo razonable la aplicación de la actualización del cuadro tarifario, mientras se determina su legalidad constitucional.
En idéntica línea argumental la Corte Suprema Nacional expresó:
“...la protección de los derechos fundamentales está inescindiblemente unida a la tutela oportuna, la cual requiere de procedimientos cautelares o urgentes, y de medidas conservativas o innovativas...”[42].
De no hacerse lugar a medida solicitada, se ubicaría al colectivo afectado en una situación de vulnerabilidad tal, poniendo en cierto y grave riesgo la vigencia de los derechos en juego y, además, su derecho a reclamar, colocándoselos en una especial dificultad por circunstancias sociales y económicas “para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”[43].
- Exención de Contracautela.
Solicita se la exima de presentar contracautela, en virtud de que promovemos con la presente una acción de interés público reclamando por derechos colectivos de rango constitucional, cuyo acceso a la Justicia debe ser favorecido, en términos de igualdad y como garantía de tutela efectiva.
- Afectación al interés público.
Que resulta necesario evaluar las características de cada caso, para determinar si de las circunstancias que rodean al hecho o por la personalidad o calidad de los sujetos procesales, se ve comprometido el interés público, es decir, aquello que importa a la comunidad misma (orden público). Sin mayor vacilación puede señalarse que en el presente caso la propia fuerza de las circunstancias nos releva de mayores esfuerzos argumentales, ya que, realmente se estaría afectado al interés público en caso de denegarse la medida cautelar requerida.
Como se ha señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la mera inobservancia del orden legal por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho.
Es por ello, que en el caso de autos, la cautelar viene justamente a garantizar y proteger el interés público, ante la vulneración de derechos fundamentales producto de cierta normativa manifiestamente ilegal.
Así, el magistrado a cargo del Juzgado Federal de la Provincia de Jujuy, Dr. Carlos M. Olivera Pastor, en autos “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE JUJUY contra ESTADO NACIONAL Y OTRO por ACCION DE AMPARO COLECTIVO Y MEDIDA CAUTELAR” (Expte.: 116/09), hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo ordenando a la empresa GASNOR S.A. se abstenga de efectuar cortes en el suministro de gas a los usuarios de esa Provincia, motivado en la falta de pago de los importes correspondientes al nuevo cuadro tarifario, según cargo creado por el Decreto 2067/08 y cualquier otra norma dictada al respecto, y a sus accesorios en cada período, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la acción de amparo planteada.
En igual, en igual sentido se expreso la Justicia en la Provincia de Tucumán, donde incluso ordenó además a la empresa refacturar. En el mismo sentido, el fallo de fecha 29 de junio de 2009, en autos caratulados: “DEFENSORIA DEL PUEBLO DEL PARTIDO DE ESCOBAR C/ ENARGAS Y OTROS S/ AMPARO-MEDIDA CAUTELAR” EXPTE. Nº 4547/09, el Juez Federal Federico Efrain Faggionatto Marquez, ordenó a Gas Natural Ban S.A. “…que se abstenga de interrumpir, suspender y /o cortar el suministro de gas natural motivado por la falta de pago de las facturas que incluyen el cargo tarifario a los habitantes de la ciudad de Escobar hasta tanto no recaiga en autos sentencia definitiva.”.
Finalmente, la Sra. Jueza Federal de Primera Instancia de Gral. Roca, en autos caratulados “PICCININI ANA IDA c/ ESTADO NACIONAL Y OTROS s/ ACCION DE AMPARO”, Expte.Nº 533, Folio 243, Año 2009, resolvió tener por iniciada la acción de amparo y en consecuencia:
“HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa planteada, la que queda circunscripta al marco de competencia territorial de éste Juzgado interviniente y en consecuencia ORDENAR al ESTADO NACIONAL (Poder Ejecutivo Nacional), Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) y a CAMUZZI GAS DEL SUR S.A., a aceptar el pago de las facturas del servicio de gas excluyendo de las mismas el ‘Cargo Decreto 2067/08’ ‘IVA Decreto 2067/08’, ‘Int.Cargo Dec.2067/08’ e ‘Int.Ret.Cargo Dec. 2067/08’, absteniéndose de proceder al corte o interrupción del suministro de gas motivado en la falta de pago de dichos conceptos bajo apercibimiento hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente trámite, bajo apercibimiento de aplicarle sanciones conminatorias en caso de incumplimiento”.
En conclusión solicita a VS., haga lugar a la medida cautelar hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo y se garantice el cumplimiento de las garantías constitucional analizadas.
VII. REQUISITOS - ACCIÓN DE AMPARO.
Que esta acción de amparo, resulta procedente en virtud de la entrada en vigencia de la Resoluciones aludidas dictadas por el Ministerio de Energía y Minería de La Nación y ENARGAS, en tanto violan manifiestamente derechos consagrados en nuestra Carta Magna, cumplimentándose de esta manera, los presupuestos previstos en el artículo 43 para la procedencia del amparo. A saber:
a. Acto u omisión ilegal y manifiesta.
Que la citada norma resulta un acto concreto de la administración nacional, que vulnera en forma manifiesta -tal como hemos puesto de resalto a lo largo de la presente- derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Nacional. En efecto, el dictado de dicha resolución de alcance general, que omite previamente invitar a las asociaciones de consumidores, Defensor del Pueblo y afectados, lesiona de forma ilegal y manifiesta los artículos señalados de la Constitución Nacional.
b. Contemporaneidad del accionar.
Que conforme lo prevé el Artículo 43 de la Constitución Nacional, la presente acción de amparo se encuentra legítimamente entablada: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva….”
c. Lesión actual o inminente.
Que el acto cuestionado genera una lesión actual sobre los usuarios del servicio público de gas, debido a que la modificación del cuadro tarifario afecta los derechos constitucionales reseñados más arriba, en la forma que hemos descripto.
d. Remedio judicial más idóneo.
Que la urgencia del caso presentado es evidente dado que la resolución ha entrado en vigencia sin respetar la normativa constitucional vigente. Es por ello que no existe una vía judicial más idónea para resolver la cuestión aquí planteada, entendiendo este organismo de control que la acción de amparo constituye la vía judicial más idónea para la protección del derecho de incidencia colectiva en pugna, por cuanto el tiempo juega un papel fundamental en este tipo de procesos, pues esta medida se presenta como la vía más idónea, cuando los remedios procesales ordinarios previstos por la legislación no son pasibles de contener el reclamo en un tiempo adecuado.
Caso contrario, esta parte debería someterse a un proceso con plazos ordinarios, no pudiendo hallar una respuesta en un tiempo adecuado, es decir, que al momento de alcanzar una sentencia favorable los derechos que aquí se ponen en juego se encontrarán vulnerados por el simple paso del tiempo. La posibilidad real que nos ofrece la acción de amparo de encontrar un remedio judicial expedito y eficaz, es la garantía frente al avasallamiento concreto de nuestros derechos, los cuales no pueden aguardar la suerte de un proceso ordinario.
Parece olvidar el Estado Nacional su obligación de garantizar la prestación del servicio público. El carácter de obligatoriedad es el que permite diferenciar a los servicios públicos propios de los impropios, siendo que en estos últimos no existe tal obligación de prestar el servicio, deviniendo la misma en una facultad del prestador, cosa que obviamente no ocurre con el caso de autos, puesto que el imprevisto y desmedido incremento en la facturación importará el corte del suministro de gas en caso que los usuarios no puedan pagar el servicio, es decir, la imposibilidad de gozar del servicio público, no pudiendo ser sustituido por otro de igual naturaleza, lo que impone la necesidad de hacer lugar a las medidas cautelares peticionadas.
Cabe señalar también que la jurisprudencia anterior a la última reforma constitucional no requería el agotamiento de los procedimientos administrativos y por ende mucho menos se lo podría exigir ahora debido a que la reforma de 1994, ha eliminado como requisito para la viabilidad del amparo la existencia de procedimiento administrativo previo, dejando solamente subsistente aquél que hace referencia a la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
VIII. CONCLUSIÓN.
Que atento todo lo expuesto, VS., deberá concluir que el aumento del servicio público de gas decidido, resulta arbitrario, ilegítimo e irrazonable, no sólo en virtud del nivel (porcentajes) del aumento en sí aplicado, sino por no haber observado ni respetado las garantías y procesos constitucionales previsto para este tipo de medidas de alcance económicas y general llevadas a cabo.
Cabe preguntarse si el aumento en las tarifas decididas, el cual ronda el 1000%, resultó progresivo, racional, justo y permitió la discusión e intervención en forma previa de la sociedad como usuaria en su proceso de resolución.
En las últimas horas trascendió por medios periodísticos que el Estado Nacional pondrá tope del 400 % para las tarifas de gas en la Patagonia; pero V.S. advertirá que el tope dispuesto igualmente implica un incremento excesivo aplicado sin participación ciudadana ni audiencia pública, por lo que los argumentos esgrimidos por esta parte son igualmente pertinentes para el caso de que se determine dicha calificación mientras se tramita el proceso.
Atento a ello, pide a VS., haga lugar a la presente acción en todas sus partes, por así a derecho corresponder.
IX. PRUEBA.
Por ser el aumento de la tarifa del servicio público de gas un hecho de público conocimiento, manifestamos la innecesaria actividad probatoria al respecto, solo acompañamos antecedentes para que V.S. se ilustre respecto de la situación planteada.
a. Documental.
1. Resolución Nº 327/12 de la Legislatura de Río Negro de nombramiento de la Defensora del Pueblo de Rio Negro, Dra. Nadina Díaz.
2. Anexo referido a noticias periodísticas publicadas por diferentes medios.
3. Anexo Copia del Expediente Administrativo Nº 049/16 caratulado: “DE OFICIO S/ INCREMENTO DEL SERVICIO DE GAS”, de trámite ante este organismo de control, en 75 fs.
4. Resolución del ENARGAS Nº 3158/2005 de Audiencias Públicas.
b. Informativa.
1. Se ordene oficio a CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. y el ENARGAS, a los efectos de que informen acerca de los siguientes extremos:
1.a. Indique a qué categoría residencial de usuarios afectarán principalmente los incrementos tarifarios (usuario de Río Negro).
1.b. Cantidad de usuarios afectados en cada una de las categorías señaladas.
1.c. Acompañe copias de facturas según las distintas categorías a los fines de ilustrar a cuanto ascenderán los cargos según los consumos.
1.d. Informe si la modificación en las tarifas finales del servicio de gas responden a un incremento en el valor gas (metro cúbico); o bien a que circunstancia/motivo en detalle.
1.e. Comunique si se contempló a favor del usuario la posibilidad de realizar el pago parcial de las facturas. En caso afirmativo, señale como se imputarán dichos pagos y/o se prorratearán con los demás cargos contemplados en la tarifa.
1.f. Indique si la negativa o la falta de pago del usuario de los conceptos referidos motivará el corte del servicio y cuál será el procedimiento del mismo.
1.g. Indique y acredite cual fue el mecanismo de información a los usuarios del incremento en las tarifas del servicio de gas ya facturados, a los fines de efectuar sus dudas, reclamos, desacuerdo o descargos formales frente al aumento en la tarifa decidida.
1.h. Se expida acerca de la autenticidad de los cargos de las facturas adjuntas para el caso de desconocimiento.
2. Se ordene oficio al MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA DE LA NACIÓN (MEyM), a los efectos de que informe si previo al dictado de la mentada resolución administrativa Nº 28/16, se consideró dar la participación democrática pertinente a fin de conocer su opinión o consideración. Si ha dado a la formación de una audiencia pública u otro mecanismo que motivó al dictado de aquella.
c. Pericial Contable.
En caso de resultar estrictamente necesario se designe perito contable único de oficio a los efectos de que, comparando el cuadro tarifario vigente con anterioridad al dictado de la resolución impugnada y el que entró en vigencia en virtud de dicha norma, indique, cuáles son los porcentajes de incremento en la “facturación final” en cada categoría de usuarios, respecto de la/s cuenca/s correspondiente a la provincias de Río Negro.
X. DERECHO.
Que fundo el derecho invocado en los arts.16, 17, 19, 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Ley Nacional 16.986, Constitución provincial, arts. 80 y 81, Ley Provincial K Nº 2756, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, doctrina y jurisprudencia citada y aplicable a la presente acción.
XI. CASO FEDERAL.
Para el hipotético caso que V.S. no hiciera lugar a esta demanda, formulo reserva del caso federal para ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la ley 48.
Ello en función a que un pronunciamiento jurisdiccional con esos alcances resultaría violatorio de los derechos constitucionales de la propiedad (art. 17 CN), a la participación democrática (art. 42 CN), a la igualdad ante la ley (Art. 16 CN), Principio de Legalidad (art. 19); Protección de los Derechos de los Usuarios y Consumidores (art. 42). Así también, en caso de ser rechazada la presente demanda, la sentencia prescindiría de la aplicación de normas legales y constitucionales expresas, circunstancia que también suscita cuestión federal y de la que hago reserva expresa de someter a conocimiento del máximo tribunal.
XII. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.
Que la acción colectiva es una herramienta que permite a la comunidad llevar a cabo un control sobre la actividad estatal[44]. De ésta forma, haciendo uso de ella la comunidad encuentra un mecanismo de control de alto impacto para discutir en un pie de igualdad con las autoridades públicas. Pero dentro de dicho contexto, es determinante tener en cuenta la existencia de obstáculos que impidan a la comunidad llevar a cabo sus planteos ante los estrados judiciales, ya que si los impedimentos terminan superponiéndose sobre las acciones, al fin y al cabo de nada servirá contar con mecanismos de control estatal que únicamente implican una expresión de buenos deseos.
Así, el acceso a la justicia exige la prosecución de mecanismos idóneos que permitan a los afectados ingresar a los estrados judiciales en tiempo y forma en procura de sus derechos lesionados. Razón por la cual, de no contar con el beneficio de justicia gratuita, bien podría afirmarse que el derecho irrestricto a la justicia se encuentra en pugna, o al menos obstaculizado.
Afirma Ricardo L. Lorenzetti que “…Las acciones colectivas son un gran aporte al diseño institucional del país porque son mecanismos que provee el Estado de Derecho para que la sociedad civil participe. Y si el ciudadano común participa en la vida del país, entonces hay menos decisiones centralizadas en un país con una larga tradición de decisiones centralizadas…”[45]
En idéntica postura, Francisco Verbic y Mariela Galeazzi sostienen que “el problema se concentra en la cuestión de qué incentivos (y desincentivos, como la interpretación propuesta por el fallo anotado) pueden establecerse para garantizar que el sistema de tutela colectiva avance (o no…)”[46]
Por lo tanto, el requerimiento de justicia gratuita solicitado guarda íntima vinculación con el acceso irrestricto a la justicia, más cuando el reclamo intenta permitir el ingreso a los estrados judiciales a determinados derecho que de otra forma no podrían lograrlo. Por ello es determinante que la parte actora se encuentre facultada de litigar gratuitamente, más aún cuando la pretensión incoada no posee como norte una condena de carácter patrimonial.
Es dable destacar la postura asumida por la Corte Suprema Nacional, al resaltar el fuerte interés estatal en la protección de determinados grupos que históricamente fueron relegados o débilmente protegidos: “…la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta…”[47]
Que la ley Provincial 2756 expresamente dispone en su artículo 9º que “El Defensor del Pueblo tendrá las siguientes funciones que ejercerá a pedido de parte o de oficio: b) La defensa en juicio de los derechos difusos o derechos de instancia colectiva gozando para ello del beneficio de litigar sin gastos.”
En virtud de ello solicito se conceda el Beneficio de Litigar sin Gastos previsto en la ley de Defensa del Consumidor modificado por el art. 55 Ley 26.361 que particularmente (Modificación de la Ley Nº 24.240. Disposiciones complementarias), la que en su artículo 28 contempla modificación del art. 55 de la 24.240 que enuncia la providencia transcrita en el párrafo anterior, quedando dicho articulado así: "Art. 28. — Sustitúyese el texto del artículo 55 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: “Artículo 55: Legitimación. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley.- Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita.”
En consecuencia, teniendo en cuenta el fuerte interés estatal en la protección de ésta clase de derechos, solicitamos a VS., conceda el beneficio de justicia gratuita a los efectos de asegurar el irrestricto acceso a la justicia.
XIII. AUTORIZACIÓN.
Quedan expresamente autorizados los Dres. Nadina Mariel DÍAZ, Manuel Alberto CASTAÑEDA, y Carolina Alejandra MONTIRONI, para tomar vista de las actuaciones, presentar escritos; retirar copias, cédulas, oficios y mandamientos; efectuar desgloses, extraer fotocopias; y en general cumplir con toda diligencia relacionada al trámite de las presentes actuaciones.
XIII.- EXIMICIÓN DE COPIAS:
Que, en atención a la voluminosidad de la documental acompañada, pido se me exima del deber de acompañar copias para traslado a los demandados.
XIV.- PETICION:
Por todo lo expuesto, de VS., solicito:
a. Tenga por presentado la acción de amparo colectivo, teniéndome por parte, con domicilio legal y procesal constituido y electrónico.
b. Haga lugar con carácter urgente a las medidas cautelares solicitadas, eximiéndome de la contracautela a partir del carácter invocado.
c. Solicite el informe del art. 8 de la Ley 16.986 a las demandadas, por el término de ley.
d. Tenga presente la prueba documental acompañada y la demás ofrecidas.
e. Tenga presente y haga lugar al beneficio de litigar sin gastos, la reserva del caso federal y las autorizaciones conferidas.
f. Oportunamente haga lugar a esta acción de amparo en la forma y con los alcances solicitados y/o lo que V.S. determine conforme al mérito de autos.
Proveer de Conformidad,
SERÁ JUSTICIA.-
[1]Artículo 168.- Debe tener los mismos requisitos que para ser legislador; le comprenden sus mismas inhabilidades, incompatibilidades e inmunidades y no puede ser removido sino por las causales y el procedimiento establecido para el juicio político. Es designado por la Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros. Dura cinco años en la función y puede ser redesignado. Está obligado a rendir un informe anual a la Legislatura antes de la finalización de cada período ordinario de sesiones, el que es tratado en sesión especial; puede elevar informes extraordinarios cuando lo estime necesario.
[2] RECURSOS ENERGETICOS. Artículo 80.- La Provincia organiza los servicios de distribución de energía eléctrica y de gas pudiendo convenir con la Nación la prestación por parte de ésta. Otorga las concesiones de explotación y dispone las formas de participación de municipios, cooperativas y usuarios; ejerce la policía de los servicios; asegura el suministro de estos servicios a todos los habitantes y su utilización como forma de promoción económica y social. La Provincia reclama a las empresas explotadoras la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios que ocasionan las obras hidroeléctricas. PARTICIPACION EN EMPRESAS NACIONALES.
Artículo 81.- Cuando el aprovechamiento de los recursos natura les fuere realizado por empresas del Estado Nacional, las mismas deben dar participación a la Provincia en la administración, dirección y control de dichas empresas.
DEFENSOR DEL PUEBLO. Artículo 167.- Corresponde al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial. Supervisa la eficacia en la prestación de los servicios públicos. De advertir infracciones o delitos en materia administrativa, da intervención al Fiscal de Investigaciones Administrativas. Sus funciones son reglamentadas por ley y su actuación se funda en los principios de informalismo, gratuidad, impulsión de oficio, sumariedad y accesibilidad.
[3] Ley B Nº 2779: Art. 2º “El amparo previsto procederá cuando se entable en relación con la protección y defensa de:… d) Cualquier otro bien y/o valor social que responda a necesidades de grupos humanos, con el fin de salva guardar la calidad de vida”.
[4] Ley K Nº 2756: Art. 1º “Funciones: El Defensor del Pueblo tendrá las siguientes funciones que ejercitará a pedido de parte o de oficio en los casos que corresponda: a) La protección y defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública provincial, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones…”.
Art. 15º: “Ámbito de competencia: A los efectos de la presente Ley, entiéndese por administración pública provincial, la administración centralizada o descentralizada, entes desconcentrados, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria y todo otro organismo provincial, cualquiera fuera su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo o lugar en que se desarrolla su actividad. Quedan, asimismo, comprendidas en el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo, las personas físicas o jurídicas no estatales en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas por el Estado Provincial, o en cuanto presten servicios públicos por concesión o por cualquier acto administrativo del Estado Provincial. En este caso, sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta Ley, el Defensor del Pueblo podrá instar a las autoridades administrativas competentes, el ejercicio de sus potestades de regulación, inspección o sanción”.
[5] CN., art. 43º.
[6] Categorización de los derechos colectivos: La primera categoría corresponde a los derechos colectivos que tienen el doble carácter de no-exclusivos y no-distributivos (Ej.: el medio ambiente, patrimonio cultural) Además son universales. Una segunda categoría son aquellos derechos colectivos que son la suma de derechos individuales afectados, pero que no son universales, sino que los podríamos denominar “grupales” (Ej.: la discriminación racial, religiosa, de género, etc.). Una tercera categoría se daría cuando un bien se transforma en colectivo como resultado de la sumatoria de derechos individuales, y cuyo fundamento esta dado en que, individualmente los sujetos no tienen incentivo para actuar cada uno por su lado, o por economía procesal, etc. Son grupales pero no universales. (Ej.: los usuarios y consumidores).
[7] Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Pág. III – 23.
[8] C.N., Art. 4o.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4o. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:… 2) Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.
[9] GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo Tº 2, La Defensa del Usuario y del Administrado -8ª edición, Bs. As. FDA 2006.
[10] GORDILLO, Derechos Humanos -Fundación de Derecho Administrativo - 5ª edición Bs. As. 1999.
[11] Ley K Nº 2756, art. 14º.
[12] Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As., 1998, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva.
[13] Fallos: 304:1186; 322:2624; 325:723 entre otros) (Del voto del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda, in re Defensor del Nación c/ Estado Nacional- Poder Ejecutivo Nacional M.E. Decreto 1738/92 y otro s/ Proceso de Conocimiento, pronunciamiento del 24/05/2005).
[14] PICCININI ANA IDA C/ ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ ACCION DE AMPARO”, Expte. Nº 533, Folio 243, Año 2009.
[15] Causa “Youseffian, Martín c/ Secretaria de Comunicaciones”.
[16] autos “Negrelli, Oscar R. y otros c/ Poder Ejecutivo y otros s/ Amparo.
[17] Causa “Oehler, Carlos A. c/ Secretaria de Turismo y Cultura de la Provincia de Jujuy - Estado Provincial s/ recurso de inconstitucionalidad”.
[18] CASSAGNE, Juan C., “Algunas cuestiones jurídicas controvertidas en la renegociación de los contratos públicos”, disponible en www.cassagne.com.ar/publicaciones, pp. 5.
[19] GORDILLO, Agustín “Teoría general del derecho administrativo”, disponible en: http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf, pp. 258.
[20] C.N. Art. 42 1er párrafo y 75 inciso 22 (Convención Americana sobre Derechos Humanos -Art. 13.
[21] GORDILLO, Agustín “Teoría general del derecho administrativo”, disponible en: http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf, pp. 256.
[22] GORDILLO, Agustín “Teoría general del derecho administrativo”, disponible en: http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf, pp. 264.
[23] Autos “Youseffian, Martín c/ Secretaria de Comunicaciones”.
[24] El fallo “Grupo Clarín”: el derecho de propiedad y los derechos adquiridos. Por Juan Cruz Azzarri. Profesor de Derecho Administrativo de la UCA, Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, y abogado a cargo del Departamento de Derecho Administrativo del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h).
[25] Fallos: 145:307 (1925).
[26] Fallos: 145:327.
[27] Fallos: 330:855 (2007).
[28] Fallos: 145:328.
[29] En sentido similar BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, 1ª ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 611.
[30] Fallos: 253:332 y otros.
[31] Fallos: 313:928.
[32] Doctrina de la Corte Suprema Fallos: 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros.
[33] “Gregorio Morán c/ Provincia de Entre Rios, 30/11/1934, Fallos: 171:390; “Ayerza, Alejandro c/ Provincia de Córdoba, 26/08/1940, Fallos: 187:495; “Mason de Gil, Malvina c/ Municipalidad de Santa Rosa”, 12/4/1943, Fallos: 195:270
[34] C.S.J.N, Fallos: 246:87; 225:123; 229:411 y 507; 234:82, entre otros.
[35] Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; Tarifa de transporte y Tarifa de distribución.
[36] Art. 1. Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
[37] Art. 4 Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión
[38] Art. 31. Cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los DOS (2) años anteriores se presume que existe error en la facturación...
[39] Art. 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
[40] Art. 52. Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.
[41] Defensa del Consumidor y del Usuario. Comentario exegético de la Ley 24.240 y del Decreto Reglamentario 1798/94”. Juan M. Farina. 3º Edición actualizada y ampliada. Ed Atrea. pag. 167.
[42] Autos “Grupo Clarín S.A. y otros s/ Medidas Cautelares”.
[43] Pto. 3 de las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.
[44] ISSACHAROFF, Samuel, “Class Actions and State Authority”, 44 Loy. U. Chi. L. J., texto traducido al español por VERBIC, Francisco, “Acciones de Clase y Autoridad Estatal”, pp. 13. 27.
[45] LORENZETTI, Ricardo L., “La acción de clase es un aporte al diseño institucional del país”, Portal del consumidor protectora, http://www.protectora.org.ar/legislacion/la-accion-de-clase-es-un-aporte-al-diseno-institucional-del-pais/1453/. 28
[46] VERBIC, Francisco - GALEAZZI, Mariela, “Acciones colectivas y beneficio de justicia gratuita”, LA LEY 02/10/2014, 02/10/2014.
[47] autos “Halabi Ernesto c/ PEN”, Consid. 13 de la mayoría.